Le 7 février dernier, la FINMA publiait un projet d’ordonnance sur les établissements financiers ainsi que des projets de révision partielle d’ordonnances et de circulaires en lien avec la LSFin et la LEFin. Bity SA ayant pris part au processus de consultation, voici sa contribution.
Position de Bity SA sur la diminution du seuil de vérification des opérations de change
Monsieur Bieri,
Suite à la publication le 7 février 2020 du projet d’ordonnance de la FINMA sur les établissements financiers, des projets de révision partielle d’ordonnances de la FINMA et des circulaires FINMA en lien avec la LSFin et la LEFin, Bity SA (CHE-329.301.814), intermédiaire financier actif dans les crypto-monnaies assujetti à la loi fédérale sur le blanchiment d’argent, a le plaisir de vous formuler sa contribution au processus de consultation.
Compte tenu de l’étendue du projet et des intérêts directs de Bity SA au regard de son modèle d’affaires, notre contribution se limite au projet de révision partielle de l’ordonnance de la FINMA du 3 juin 2015 sur le blanchiment d’argent et plus spécifiquement à la proposition d’introduction d’un nouvel article 51a OBA-FINMA sur les opérations avec des monnaies virtuelles.
La proposition vise à l’introduction d’un nouvel article 51a OBA-FINMA qui définit un seuil de renonciation de la vérification de l’identité du cocontractant qui différerait des opérations de change décrites dans l’article 51 OBA- FINMA. En effet, jusqu’à présent toutes les opérations de change liées à des crypto-monnaies étaient soumises à l’article 51 OBA-FINMA et bénéficiaient d’un seuil de renonciation de la vérification de l’identité du cocontractant de CHF 5’000. En juin 2019, le GAFI a mis à jour ses recommandations notamment en y ajoutant une note interprétative relative à la recommandation 15. Cette note prévoit notamment que pour les transactions occasionnelles décrites dans la recommandation 10, le seuil de vérification de l’identité du cocontractant établi à EUR 15’000, doit être abaissé à EUR 1’000 pour les VASP (Virtual Asset Service Providers). C’est sur cette base que la FINMA propose de transposer cette nouvelle limite dans le cadre juridique Suisse, plus particulièrement dans l’ordonnance de la FINMA du 3 juin 2015 (OBA-FINMA).
Remarques préliminaires
Si la forme de la consultation publique elle-même est conforme à la pratique et aux règles en vigueur, nous notons que les travaux préparatoires n’ont pas inclus les acteurs qui devront directement subir les conséquences des nouvelles normes proposées, notamment en ce qui concerne la mise en œuvre du nouvel article 51a OBA- FINMA.
Les Directives relatives à la réglementation des marchés financiers publiées le 5 décembre 2019 (les « Directives ») précisent les processus de réglementation que la FINMA doit suivre.
Le point 10 « Analyses des effets » mentionne que « En général et dans la mesure du possible, la FINMA estime à un stade précoce du processus, pour ses réglementations, les coûts des différentes options en présence au regard de l’utilité escomptée. Ce faisant, elle tient compte de l’analyse d’impact établie pour une loi ou une ordonnance du Conseil fédéral ainsi que des expériences pratiques et des estimations des milieux concernés.
Si nécessaire, elle précise cette analyse des effets au cours du processus de réglementation. L’estimation comprend des données qualitatives et, si possible, quantitatives également. D’importantes collectives de données auprès des assujettis peuvent être d’autant plus indiquées qu’un projet de réglementation est susceptible d’avoir des effets importants sur l’économie et la société et que ses conséquences sont incertaines. Il convient de procéder d’une manière proportionnelle et avec discernement. »
Or, il convient de constater que le paragraphe 20.5.3 du rapport explicatif du projet de révision de l’OBA-FINMA ne peut être considéré comme une analyse suffisante des effets de l’introduction du nouvel article 51a OBA- FINMA.
En effet, celui-ci se limite simplement à mentionner qu’une centaine d’entreprises exerce une activité de change de crypto-monnaies et que pour les transactions entre CHF 1'000 et CHF 5'000 un coût supplémentaire est à prévoir.
Du moment où le rapport n’estime, ni ne décrit les coûts supplémentaires, son analyse est à notre sens insuffisante. Celle-ci se résume à une simple constatation, mais en aucun cas à une analyse.
En outre, le point 12 : « Consultation préalable » mentionne que « En principe, la FINMA consulte au préalable les milieux concernés et les milieux intéressés. Ce faisant, elle vérifie les faits pertinents ou rassemble les informations nécessaires, explique les axes du projet de réglementation et reçoit le feed-back correspondant. Cet échange peut également porter sur la nécessité d’intervenir et les options en présence. Les consultations préalables peuvent être menées entre les experts et décideurs des milieux concernés, des milieux intéressés et de la FINMA, y compris discussions du conseil d’administration de la FINMA sur la réglementation ».
A ce titre, il convient de relever que la « consultation publique » ne peut pas être confondue à la « consultation préalable » (inexistante en l’espèce).
Dès lors, force est de constater que la FINMA n’a pas suivi les 2 points précités des Directives. En effet, aucune étude d’impact, à notre connaissance, n’a été réalisée (point 10 des Directives) et ni les acteurs de l’industrie, ni les différentes organisations professionnelles comme l’Association Suisse du Bitcoin ou encore la Swiss Blockchain Federation n’ont été préalablement sollicités (point 12 des directives).
Nous encourageons vivement la FINMA à prendre contact avec les organisations représentatives de l’industrie des crypto-monnaies au cours de l’élaboration de normes comme elle le fait normalement avec les autres industries et à respecter ses propres directives internes. En effet, cela permettrait d’éviter les incohérences décrites dans les points suivants.
Dès lors que la procédure de consultation n’a pas été respectée, l’ordonnance ne doit pas être modifiée.
1. Confusions / Imprécisions
Dans la proposition du nouvel article 51a OBA-FINMA, le terme « monnaie virtuelle » ou « virtuellen Währungen » est utilisé dans le titre ainsi que dans l’alinéa 1. Le texte du GAFI, que la proposition veut transposer en droit suisse, utilise l’expression « virtual asset ».
Nous notons que la circulaire 2008/03 sur les dépôts du public auprès d’établissements non bancaires, mise à jour en décembre 2017, mentionne au point CM 16.2 que « Les négociants en crypto-monnaies ayant une activité comparable ne bénéficient pas non plus de cette exception. » C’est le terme « crypto-monnaie » ou « Kryptowährung » qui est utilisé.
Dans le guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les Initial Coin Offerings (ICO), publié le 16 février 2018 et acclamé internationalement pour sa justesse et sa précision, c’est encore le terme de « crypto-monnaie » ou « Kryptowährung » qui est utilisé dans le paragraphe décrivant les jetons de paiement et qui mentionne que « la catégorie « Jetons de paiement » (synonyme de « crypto-monnaies » pures) inclut les jetons qui sont acceptés comme moyen de paiement pour l’achat de marchandises ou de services dans les faits ou selon l’intention de l’organisateur ou qui doivent servir à la transmission de fonds et de valeurs. Les crypto- monnaies ne confèrent aucun droit à l’égard d’un émetteur.
Le rapport du Conseil Fédéral sur les monnaies virtuelles en réponse aux postulats Schwaab (13.3687) et Weibel (13.4070) du 25 juin 2014 utilise le terme de « monnaie virtuelle ». Dans le paragraphe 2.2.1 relatif à la définition, on peut y lire : « Par monnaie virtuelle, on entend une représentation numérique d’une valeur, négociable sur Internet et remplissant les fonctions de la monnaie ». Dans le paragraphe 2.2.2 le bitcoin y est décrit : « Le Bitcoin est une monnaie dite cryptographique (crypto-monnaie), dont le système de paiement repose sur un réseau numérique « pair à pair » ». Les caractéristiques des « crypto-monnaies » diffèrent donc des « monnaies virtuelles » qui semblent représenter une catégorie plus large.
Le Rapport du groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GCBF) publié en octobre 2018 tente d’écarter la confusion en déclarant : « Dans le présent rapport, l’expression « monnaies virtuelles » est utilisée comme synonyme de « crypto-monnaies » ». Pourtant dans l’article 1.3 de ce même rapport sur les typologies, il est admis que des monnaies virtuelles peuvent avoir de multiples formes notamment celles de bons d’achat construits sur une technologie centralisée, non-convertible par opposition aux crypto-monnaies. Cette terminologie est propre à créer une certaine confusion.
A l’évidence, il n’existe pas de définition communément acceptée de « monnaie virtuelle ». La notion de « crypto-monnaie » semble aujourd’hui être plus à même de décrire ces instruments monétaires nouveaux.
Nous constatons que la circulaire 2008/3 et le Guide Pratique, de par l’utilisation de mots justes, ont pu être appliqués dans l’esprit du texte sans problème particulier d’interprétation.
Aussi la norme du GAFI vise les « virtual assets », notion encore plus large que celle de « monnaie virtuelle ».
La proposition de transposition est donc source de confusion au regard des textes existants dans le cadre réglementaire suisse. Pour cette raison aussi, l’ordonnance ne doit pas être modifiée.
2. Contradiction avec la politique technologiquement neutre de la FINMA mise en place d’un traitement différencié
Il convient ici de préciser que le succès de la pratique suisse en matière de crypto-monnaies repose sur l’inclusion desdites crypto-monnaies dans le cadre juridique existant, ceci de de manière indifférenciée, au même titre que les monnaies FIAT.
Cette stratégie avait été élaborée dans le rapport du Conseil Fédéral du 25 juin 2014, lequel a permis de classer les crypto-monnaies en tant que valeur patrimoniale. Il s’agit en même temps d’une pratique publiquement admise de la FINMA.
Fort de ce principe, dans une tribune du 13 septembre 2016 publiée dans le Temps, Rupert Schaefer, chef de la division services stratégiques et membre de la direction de la FINMA déclarait que « Toutes les ordonnances et circulaires de la FINMA ont été conçues pour être neutres d’un point de vue technologique. L’autorité part du principe que ce qui est permis sur le plan analogique devrait aussi l’être sur le plan numérique ».
Cette déclaration est réitérée dans la Communication FINMA sur la surveillance 02/2019 concernant le trafic des paiements sur la blockchain : « La FINMA confirme son approche neutre à l’égard de la technologie ». Cette phrase est présentée comme un intertitre, en gras, pour souligner son importance.
Dans son rapport intitulé « Monitorage FINMA des risques 2019 » publié en décembre 2019, la FINMA précisait encore, pour l’application de la réglementation anti-blanchiment, que « Dans le domaine des valeurs patrimoniales numériques, la FINMA exige, sur la base d’une approche neutre à l’égard de la technologie, que ces affaires respectent au moins les mêmes standards que les affaires traditionnelles. »
Dans le rapport explicatif sur la révision partielle de l’OBA-FINMA du 4 septembre 2017, au point 3.1.2.1, il est en outre précisé que « la FINMA s’efforce de donner aux règles qu’elle adopte une forme neutre à l’égard de la technologie. Les dispositions du droit de la surveillance doivent rester neutres par rapport aux évolutions technologiques, ne les encourageant ni ne les entravant activement. Tout obstacle injustifié auquel pourraient se heurter de nouveaux acteurs du marché ou de nouvelles prestations de service devrait être levé. La réglementation doit permettre une concurrence équitable entre tous les acteurs du marché, indépendamment du fait qu’ils proposent leurs services de manière analogique ou numérique. »
Enfin, et surtout, les Directives ajoutent que : « dans la mesure du possible, les réglementations de la FINMA sont neutres sur les plans de la concurrence et de la technologie et évitent des effets indésirables ».
Le principe de neutralité technologique dont la FINMA et, partant, la place financière suisse se font les porte- drapeaux, doit être maintenu, aussi dans le cadre de cette réforme.
Il existe encore de nombreux exemples pour lesquels la politique neutre à l’égard de la technologie est annoncée comme un principe directeur important de la pratique de la FINMA.
Nonobstant ce qui précède, le nouvel article 51a OBA-FINMA introduit un traitement fortement différencié entre les « monnaies virtuelles » et les « monnaies traditionnelles ». Ce traitement différencié est clairement contraire à l’approche neutre de la FINMA, notamment aux principes de réglementation que la FINMA s’applique à elle-même tels qu’exprimés dans les Directives.
Il est en outre aveugle face aux évolutions des monnaies et des outils financiers numériques. En effet, pour rétrograde, ce projet ne prend pas en compte l’existence de nouvelles crypto-monnaies qui façonneront la finance de demain telles que des monnaies créées par des entreprises comme le Libra, ou des futurs CBDC, des jetons émis directement par les banques centrales, ou encore des crypto-monnaies ayant des caractéristiques leur assurant une valeur stable vis-à-vis des monnaies FIAT de référence (ex : DAI).
Ces nouvelles générations de monnaies ou de jetons posséderont indéniablement certaines caractéristiques plus ou moins proches des crypto-monnaies actuelles. Par conséquent, elles seront associées de manière indifférenciée à des «crypto-monnaies classiques», quand bien même leur adoption croissante et les révolutions qu’elles engendreront devraient conduire à les traiter à terme comme des «monnaies traditionnelles ».
Ce traitement différencié aura notamment pour conséquence importante que les acteurs de l’industrie seront incités à soumettre de manière individuelle pour analyse toutes les monnaies virtuelles afin d’obtenir de la part de la FINMA une qualification permettant d’appliquer l’article 51 OBA-FINMA au lieu de l’article 51a OBA-FINMA. Il existe donc un risque d’explosion des demandes de ruling FINMA comme cela a été le cas avec les ICO et leur tokens. Ce nouvel article 51a OBA-FINMA risque d’entraver fortement leur utilisation.
En outre et avec le temps, lorsque les monnaies virtuelles remplaceront les instruments traditionnels, l’article 51 OBA-FINMA va se vider de sa substance et seul l’article 51a OBA-FINMA sera appliqué, imposant un seuil de 1’000 CHF à tout nouvel instrument monétaire électronique.
Enfin et pour inopportun, ce nouvel article 51a OBA-FINMA risque de marquer la fin de l’approche technologiquement neutre de la FINMA face à la transformation technologique de l’industrie financière et d’entamer l’avance qu’a la place financière suisse dans ce domaine.
La justification dans le rapport explicatif au projet de réforme au point 8.2.4 qui mentionne qu’un risque spécifique lié aux crypto-monnaies justifierait un traitement différencié n’est aujourd’hui pas fondé, à notre connaissance, sur de quelconques études, tout au plus, par une méconnaissance du sujet. En effet, à notre connaissance, la dernière étude sur le sujet est celle du rapport du groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GCBF) d’octobre 2018. Celle-ci introduisait le sujet et concluait finalement n’avoir « répertorié jusqu’à ce jour aucun cas de financement du terrorisme par le recours aux crypto-assets ou au crowdfunding online et elles (les autorités) n’ont recensé que de rares cas de blanchiment d’argent par l’utilisation de ces nouvelles technologies ».
Une mesure réglementaire ne saurait être prise sur de simple suppositions et non étayée par des études sérieuses, poussées et significatives.
Il est important de noter que la FINMA traite déjà de manière différente les crypto-monnaies et les monnaies traditionnelles. Cette différenciation porte sur la qualification de « change » d’une opération permettant de bénéficier de seuils d’identification différents d’un transfert.
Dans sa communication sur la surveillance 02/2019, au dernier paragraphe, la FINMA mentionne que « dès qu’une opération de change est proposée au client (fiat contre des jetons de paiement et inversement, ou entre des jetons de paiement) et qu’un portefeuille externe est impliqué dans la transaction, il faut aussi vérifier, par des mesures techniques appropriées, que le client peut bien disposer du portefeuille externe. En l’absence d’un tel contrôle, ce sont les règles du trafic des paiements qui s’appliquent, c’est-à-dire à nouveau l’art. 10 OBA- FINMA ».
En l’état, un bureau de change traditionnel qui déclare simplement qu’une transaction est une opération de change bénéficie automatiquement du seuil de l’article 51 OBA-FINMA. Dans le cas d’une opération de change impliquant des crypto-monnaies, la FINMA impose que des mesures techniques soient mises en place afin de garantir qu’une opération de change, bipartite, ait lieu. A défaut de mise en œuvre d’une solution technique, la transaction est de facto considérée comme un transfert tripartite et est soumise à l’identification dès le premier franc. Ainsi pour les distributeurs automatiques de bitcoin, il est admis par la pratique que l’utilisation d’un « paper wallet » est une mesure technique suffisante afin de garantir une relation bipartite. Il n’existe pas encore de pratique similaire largement admise pour les opérations de change en ligne, même si plusieurs initiatives qui visent à développer de telles mesures techniques sont actuellement en cours.
Cette mesure a créé sur les marchés internationaux des crypto-monnaies une contrainte particulière et unique pour les intermédiaires financiers suisses qui les empêchent de développer des produits et services concurrentiels, cette contrainte n’étant pas imposée par les autres régulateurs des pays membres du GAFI. L’obligation d’accompagner l’opération de change en monnaies virtuelles par une mesure technique était déjà une première discrimination face à des opérations équivalentes en monnaies traditionnelles. Cette mesure technique suffit à elle-même.
L’introduction de l’article 51a OBA-FINMA qui prévoit la mise en place d’un seuil différent pour les opérations de change en monnaies virtuelles de celles en monnaies FIAT impose une deuxième discrimination.
Aux vues des évolutions techniques des monnaies traditionnelles vers des supports équivalent aux crypto- monnaies, il nous semble particulièrement peu opportun, mais aussi dommageable pour les acteurs financiers dans leur ensemble, d’imposer une discrimination supplémentaire.
Pour cette raison aussi, Bity SA propose de ne pas modifier l’ordonnance.
3. Impact sur le marché en Suisse
Comme déjà mentionné dans les remarques préliminaires, la FINMA n’a pas, à notre connaissance, effectué une analyse des effets de l’introduction de l’article 51a OBA-FINMA sur la place financière suisse, en dépit de ses propres directives et notamment du point 10 du processus de réglementation.
Il n’est pas possible, dans les délais de la consultation, de pallier ce grave manquement de la part de la FINMA.
Il est toutefois possible d’établir que les acteurs touchés par cette mesure ont soit une activité en ligne, soit hors ligne, soit les deux. Pour sa part, Bity SA propose des services d’échange et d’achat de monnaies virtuelles en ligne et, au travers d’un réseau de distributeurs physiques (ATM).
Les entreprises actives dans le domaine sont toutes jeunes, ayant toutes moins de 7 années d’existence. Il existerait, à notre connaissance, une dizaine d’entreprises actives dans ces deux types d’activités faisant usage du seuil de l’article 51 OBA-FINMA. Pour ces entreprises, l’introduction de l’article 51a OBA-FINMA est une contrainte supplémentaire dans un secteur où la réglementation et son application évoluent particulièrement rapidement. Pour la plupart de ces entreprises, la quasi-totalité des transactions seront affectées par ce nouveau seuil.
Il existe dès lors un impact certain et important qui n’a pas été pris en compte ni estimé préalablement par la FINMA. Une analyse des effets aurait pu mettre en lumière les difficultés des adaptations possibles pour l’industrie.
Afin de pallier la baisse du seuil, les sociétés gérant des distributeurs pourraient notamment introduire des procédures d’identification sur les automates. Des propositions avaient déjà été émises auprès des OAR. Toutefois, les tentatives d’automatisation directement sur les automates lors de l’ouverture d’une relation d’affaires par l’identification du cocontractant conformes à la Loi sur le blanchiment d’argent ont toutes été rejetées par les OAR.
Il n’existe donc pour le moment pas d’alternatives viables pour permettre de continuation du service au-delà du seuil des 1’000 CHF.
Cette analyse des effets aurait également mis en lumière les efforts réalisés par les entreprises afin de répondre à la discrimination mise en place par la FINMA décrite au point 3, à savoir l’obligation d’accompagner une opération de change de crypto-monnaies par une mesure technique visant à s’assurer que l’opération soit bipartite. Des entreprises, comme Bity SA, ont investi des sommes importantes dans le développement de telles mesures techniques. Ces investissements seront très fortement prétérités par l’introduction du nouveau seuil.
Dans le paragraphe 20.5.3 du rapport explicatif du projet de révision de l’OBA-FINMA, si la FINMA indique estimer que les intermédiaires financiers vont faire face à des coûts supplémentaires, elle omet totalement l’impact de sa pratique qui a poussé les intermédiaires financiers à investir dans des développements qui vont devenir caducs et dont le retour sur investissement sera impossible à réaliser.
Pour cette raison aussi, l’ordonnance ne doit pas être modifiée.
4. Conclusion
A la lecture des différents arguments présentés ci-dessus, Bity SA propose de ne pas modifier l’ordonnance de la FINMA du 3 juin 2015 sur le blanchiment d’argent.